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R., S. c/ Di Carlos y otros.
Sumarios:
1.- Las cargas y facultades asumidas por el
concesionario aluden específicamente al tránsito de la ruta, y a los
factores que puedan alterarlo, para lo cual el concesionario debe
velar por el uso apropiado y resolver los obstáculos que presenta,
atribuyéndole la potestad de funcionar como autoridad dentro de ese
ámbito y respecto de los usuarios, quienes deben obedecer por la
delegación operada que alcanza a la aplicación de sanciones. El
objeto principal de la concesión apunta, precisamente, a la
preservación de las condiciones aptas para el tránsito normal. Por
consiguiente, la concesionaria es responsable por los daños sufridos
con motivo o en ocasión de su uso, siempre que la causa del
siniestro radique en algo inherente a la ruta misma —mal estado del
pavimento, roturas, baches, montículos, etc.-, o en la falta de
indicaciones, señalización, iluminación u otros elementos que
ordinariamente posibiliten la normal circulación de
automotores.
2.- El hecho de que al momento del evento dañoso
el séptimo carril - hoy transformado en banquina- era un carril de
circulación y el único lugar de detención era un espacio de menos de
un metro al costado del separador de cemento, que no reunía las
características de seguridad y que además el diseño y construcción
de la autopista no se ajustó a las normas reglamentarias relativa a
banquinas, debe entenderse que en el lugar y al tiempo del
hecho, la autopista no respondía a las normas del arte, y que esta
falla en la construcción contribuyó causalmente al evento
dañoso, lo que motiva la responsabilidad del
concesionario.
3.- No exime de responsabilidad a la autopista
la aprobación estatal de los planos, máxime cuando hay discordancias
entre ellos y el estado de la ruta al tiempo del siniestro.
4.-Ninguna culpa se le puede endilgar a quien
para su rodado en el la banquina siendo este único lugar
permitido para hacerlo en caso de emergencia y se baja para
constatar un desperfecto vehicular cuando es embestido por otro
vehículo.
5.- El hecho de que el apelante circulara por
debajo de la velocidad máxima permitida no lo exime de
responsabilidad considerando que de acuerdo al Art. 1113 del Cod.
Civil no le basta demostrar que de su parte no existió culpa sino
que debe probar, la culpa de la víctima, el caso fortuito o la
fuerza mayor, la culpa de un tercero por quien no se debe responder
o la ruptura del nexo de causalidad, como no acreditó ninguna de las
causales de eximición de la responsabilidad entiendo que debe
responder por el daño causado.
6.- La persona que carece de sus dos piernas
indiscutiblemente necesita auxilio de un tercero de por vida, por
ello a los fines de indemnizar adecuadamente el daño causado se debe
preveer poder pagar un auxilio diario al dañado.
7.- Dar una indemnización de $ 80.000 cuando
existen tales lesiones constituye una infravaloración del daño
efectivamente sufrido, lo que en definitiva constituiría una forma
de hacer padecer parte de ese daño a la víctima. Por lo tanto
entiendo que esta cifra debe ser incrementada y propongo a mis
distinguidos colegas establecerla en $ 300.000, advierto que la suma
que propongo como monto de condena es superior a la reclamada, pero
la pretensión se hizo, supeditado a lo que en mas o en menos
resultara de la prueba a rendirse, partiendo de una incapacidad del
70% de la total obrera cuando la incapacidad en realidad es del %100
además el reclamo se hizo en el año 1999, época de estabilidad
monetaria, mientras que la sentencia es dictada en épocas
inflacionarias, razones estas que justifican que la condena sea
mayor que la pretensión.
En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos
Aires, a los 18 días del mes de junio del 2002, se reúnen en Acuerdo
los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San
Isidro, Dres. ROLAND ARAZI y GRACIELA MEDINA, para dictar sentencia
en los términos del art. 47 de la ley 5827 en el juicio: "R. S., c/
DI CARLOS Y OTROS S. Ds. y ps.", y habiéndose oportunamente
practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y
Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres.
Medina, Cabrera de Carranza y Arazi, resolviéndose plantear y votar
la siguiente:
CUESTIÓN
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A LA ÚNICA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA JUEZ
DRA. MEDINA, DIJO:
1. La sentencia de fs. 687-696, resulta apelada
por amabas partes, el demandado CARLOS HECTOR ADI, expresa agravios
a fs. 769-773, los que son contestados a fs. 823-827 por el actor y
el actor S. I. R., expresa agravios a fs.773-816 que son contestados
por Autopistas del Sol S.A. y por Argentina Compañía de Seguros S.A.
a fs. 819 - 824.
El condenado ADI se queja porque el a quo estimo
que la responsabilidad del evento dañoso fue causada por él sin
merituar adecuadamente que de su parte no medio culpa porque
circulaba a velocidad precaucional, mientras que por el contrario
considera que existió culpa de la víctima, por detenerse en lugar
indebido y de Autopistas del Sol S.A por fallas en la señalización,
que según su criterio lo eximen de responder.
Por su parte el actor cuestiona severamente la
sentencia señalando que debió condenarse Autopistas del Sol por
fallas en la construcción de la autopista, ya que las banquinas en
el lugar y tiempo donde acaeció el accidente carecían del ancho
reglamentario que establece tanto la ley provincial, como la ley
nacional de tránsito, sin que se encuentre eximida de responder por
el hecho de haber sido habilitada por la autoridad concedente. Pone
de resalto que con posterioridad al cuasidelito la concesionaria de
la autopista modifico el trazado de la misma en el lugar del evento
dañoso adecuándola a las exigencias legales, y que esta
circunstancia no fue valorada en la sentencia. Resalta que los
planos presentados por Autopistas del Sol S.A difieren con la forma
que tenía la autopista al tiempo del evento dañoso y se queja de que
el a - quo no haya valorado esta discordancia. Se agravia porque
entiende que cualquiera sea normativa que se aplique para juzgar la
relación de la autopista con los usuarios esta debe responder cuando
por las deficiencias en la construcción y señalización se produjo el
accidente. Entiende que de haber existido un lugar apropiado para
detenerse la víctima no debería haberse visto obligada a transitar
por un carril de circulación para descender del vehículo a llamar al
teléfono de emergencia. Además cuestiona los rubros indemnizatorios
por insuficientes.
2. Antecedentes fácticos.
El siniestro que da origen a estas actuaciones
se produce el 6 de noviembre de 1997, en oportunidad en que el Sr.
S. R. circulaba en un automóvil Ford Falcon por la ruta
Panamericana, en dirección Sur Norte.
Cuando se hallaba a unos 1000 mts de la salida
Marquez, R. detiene su vehículo por desperfectos en una cubierta. Se
para en lo que debería ser la banquina, que era un lugar muy
estrecho, lo que provocó que parte del rodado ocupara la calzada
circulatoria. Al descender del automotor fue embestido por Carlos
Adi, quien circulaba conduciendo un Peugeot 504XSTF, por la
Panamericana.
A consecuencia del siniestro al Sr. R.le
amputaron las dos piernas, por tal motivo La víctima demanda al
conductor del automotor embistente y a la autopista por los daños
que sufriera en razón del accidente.
El juez de la instancia anterior considera que
el conductor del Peugeot 504 fue el responsable del siniestro y lo
condena a pagar la suma de $ 50.000 en concepto de daño moral,
$30.000 en concepto de gastos de farmacia y medicamentos y $ 80.000
en concepto de incapacidad sobreviniente, y exonera de
responsabilidad a Autopistas del Sol S.A. porque entiende que el
actor no a aprobado adecuadamente que la autopista haya fallado en
su deber de seguridad.
Para dar respuesta al interrogante inicial
trataré primero los agravios del condenado y luego los de la víctima
3. Conducta de la víctima - interrupción del
nexo causal.
La Suprema Corte de Buenos Aires tiene dicho que
" Tratándose de la responsabilidad prevista en el art. 1113 ap. 2do
del Cód Civil lo que corresponde indagar es si la conducta de la
víctima ( ó en su caso de un tercero) ha concurrido concausalmente a
la provocación del daño, es decir si esa conducta interrumpió el
nexo causal entre el hecho y el daño, ya sea de manera total o
parcial, con aptitud eficiente para impedir la consumación de la
responsabilidad objetiva que dicha norma endilga al dueño o guardián
de la cosa ( SC buenos Aires octubre 8-996, Morán Juan y otro c.
Albo Rubén A. y Cattorini LL Buenos Aires año 3- N 11- p 1118!).
El sentenciante de primera instancia consideró
que no había culpa en la conducta de la víctima, mientras que el
condenado juzga que si ha existido negligencia en el accionar del
demandante. Considera que la culpa de la víctima residió en
estacionar en un lugar no permitido.
Considero que no lleva razón en sus
declaraciones por las siguientes consideraciones.
a. Falta de señal que prohibiera la detención de
automotores.
El señor R. detuvo su automotor, a raíz de un
desperfecto sufrido en una goma de su rodado junto a los bloques
divisorios de la autopista, cercano a la cabina de SOS N 66. En este
lugar no existía ninguna prohibición de detención según surge
claramente de la pericia mecánica realizada y de la absolución de
posiciones del representante de la demandada Autopistas del Sol S.A.
. La pericia mecánica.
A fs. 583 el perito informa que " dado el ancho
de la banquina este perito considera que a los fines de la detención
del vehículo y descenso del conductor, era necesario que el mismo
transitara por el carril adicional y luego agrega como respuesta a
la pregunta 4 "para el caso de pretender utilizar la cabina
telefónica N 66 y dado que no se hallaba prohibida la circulación en
el carril adicional este perito considera que esto constituía un
hecho riesgoso para los conductores que debían descender de sus
vehículos."
. El acta notarial. A fs. 52 -54 se agrega un
acta notarial realizada el 7 de mayo de 1999 donde consta que en la
autopista Panamericana, sector peaje, entrando por la calle Paraná
"no había carteles indicativos de velocidad máxima, ni de
prohibición de detenerse"
Fallo
seleccionado, editado y publicado en Argentina Jurídica, en fecha
08/01/2002, todos los derechos reservados.
. La absolución
de posiciones del representante de autopista del Sol S.A. Al
contestar la 7ma pregunta del pliego de posiciones el Representantes
de autopistas del Sol respondió que el lugar donde se detuvo la
víctima, " es apropiado para la detención ante una emergencia" ( fs.
286!)
De la prueba antes analizada surge claro que
ninguna culpa se le puede endilgar a quien para su rodado en el
único lugar permitido para hacerlo en caso de emergencia y se baja
para constatar un desperfecto vehicular.
Motivo por el cual estimo que los agravios del
demandado en relación con la existencia de culpa por parte de la
víctima deben ser desestimados.
4. Falta de culpa en el conductor del automotor.
El apelante Adi se queja de que se lo haya
condenado a indemnizar sin tener en cuenta que de su parte no medio
culpa porque circulaba a menos velocidad que la precaucional.
El quejoso olvida que para eximirse
responsabilidad en virtud del artículo 1113 del Código Civil no le
basta demostrar que de su parte no existió culpa sino que debe
probar, la culpa de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor,
la culpa de un tercero por quien no se debe responder o la ruptura
del nexo de causalidad, como no acreditó ninguna de las causales de
eximición de la responsabilidad entiendo que debe responder por el
daño causado.
5. De la responsabilidad de los concesionarios
de autopistas.
Entrando al tratamiento de los agravios de la
actora la primera cuestión a analizar reside en determinar si
corresponde o no extender la responsabilidad por el siniestro a
Autopistas del Sol —concesionaria de la vía donde acaeciera el
hecho- y a su citada en garantía.
Al iniciar el análisis de la eventual
responsabilidad de los concesionarios de rutas y autopistas frente a
los usuarios, se ponen de manifiesto las divergencias suscitadas en
torno a su naturaleza jurídica.
Sobre el particular, la jurisprudencia
mayoritaria afirma que el peaje abonado por los usuarios de caminos
concesionados, no constituye la contraprestación de éstos hacia el
concesionario por la utilización de la ruta. Por el contrario, se
juzga que, en tales supuestos, se está ante un cometido público
delegado por el Estado al concesionario, en el cual el peaje no es
el precio del uso por parte de quien utiliza el camino, sino que su
cometido esencial es el tributo regulado en concesión y en función
de pagar los gastos generales de la construcción, conservación o uso
de la vía, cuyo deudor no es el usuario sino el concedente.
Consecuentemente con tal criterio, los tribunales han entendido que
la responsabilidad a juzgar en estos casos no reviste naturaleza
contractual, sino extracontractual (CSJN, in re "Estado Nacional
c/Arenera El Libertador", Fallos: 314:595, CNac. Civ., Sala G, in re
"Carnelli, Juan c/Nuevas Rutas S.A.", del 07/06/95, CNac. Civ., Sala
D, in re "Roa, Juan M. C/Secamar S.A." del 05/06/98, LL 1998-F-1013,
CCC de Rosario, LL 1995-D-336, CCC San Nicolás, in re "Navarro
c/Servicios Viales S.A.", del 06/02/96, LLBA 1996, p. 444 y ss.,
entre muchos otros!).
De cualquier modo, el aspecto central a
dilucidar consiste en establecer si la responsabilidad de la
concesionaria es de carácter subjetivo u objetivo, y discernir en su
caso, cuáles son los hechos que acarrean su deber de resarcir.
En punto a ello, he de recordar que si bien
parte de la doctrina nacional se pronuncia por la existencia de una
obligación tácita de seguridad que asume el concesionario frente al
usuario, debiendo por ende garantizar a éste que podrá circular por
la ruta tranquilamente sin correr ningún tipo de peligro —siendo
ésta una obligación de resultado- (ver VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,
"La demanda contra los concesionarios de autopistas", Rev. de
Derecho de Daños, Accidentes de Tránsito, v. I, Edit.
Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, p. 173 y ss.), ciertamente no es
éste el criterio adoptado por nuestro máximo tribunal nacional y
provincial. La Corte Suprema de Justicia Nacional, in re "Colavita,
Salvador y otro c/Provincia de Bs. As.", fallada el 07/03/2000,
sostuvo que la concesionaria vial no puede asumir frente al usuario
derechos o deberes mayores a los que corresponden al ente
concedente, agregando que las cláusulas del Pliego de Bases y
Condiciones para la concesión de Obras Viales que obligan a la
concesionaria a "facilitar la circulación del camino en condiciones
de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen
molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del
camino", deben interpretarse en el contexto de las obligaciones
propias del concesionario en torno a la remodelación, conservación y
explotación del corredor vial conferido, enderezadas al
mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta
de servicios auxiliares al usuario. En dicha oportunidad el Supremo
Tribunal dijo que es inadmisible extender la responsabilidad del
concesionario vial más allá de las obligaciones inherentes al estado
de la ruta misma.
En otros términos, las cargas y facultades
asumidas por el concesionario aluden específicamente al tránsito de
la ruta, y a los factores que puedan alterarlo, para lo cual el
concesionario debe velar por el uso apropiado y resolver los
obstáculos que presenta, atribuyéndole la potestad de funcionar como
autoridad dentro de ese ámbito y respecto de los usuarios, quienes
deben obedecer por la delegación operada que alcanza a la aplicación
de sanciones. El objeto principal de la concesión apunta,
precisamente, a la preservación de las condiciones aptas para el
tránsito normal (esta Sala 1°, causa 87.629!).
Por consiguiente, la concesionaria es
responsable por los daños sufridos con motivo o en ocasión de su
uso, siempre que la causa del siniestro radique en algo inherente a
la ruta misma —mal estado del pavimento, roturas, baches,
montículos, etc.-, o en la falta de indicaciones, señalización,
iluminación u otros elementos que ordinariamente posibiliten la
normal circulación de automotores (CNCiv., sala D, LL
1998-F-1013!)
La actora alega existía en la autopistas fallas
en su construcción y en su señalización y que esto fue el causante
del evento dañoso. Por lo tanto corresponde determinar si tales
defectos existieron y si ellos guardan relación de causalidad
adecuada con el siniestro.
6. De las fallas en la construcción de la
autopista
La ley provincial de tránsito N 11430 define
como banquina a la " zona adyacente y de continuidad paralela al
borde de la calzada de una carretera, ruta semiautopista o camino de
no menos de 3 metros de ancho a partir del borde de la calzada".
En la actualidad en el lugar donde se produjo el
evento dañoso el 7mo carril de circulación ha sido transformado en
banquina de acuerdo con lo afirmado categóricamente por el perito a
fs. 527 y cumple adecuadamente con el ancho que tiene que tener una
banquina y está debidamente señalizado como tal.
Al momento del evento dañoso el séptimo carril -
hoy transformado en banquina- era un carril de circulación y el
único lugar de detención era un espacio de menos de un metro al
costado del separador de cemento, que no reunía las características
de seguridad necesaria porque:
1. No tenía el ancho que debía tener una
banquina.
2. Obligaba al automotor en emergencia a ocupar
un carril de circulación.
3. El carril que ocupaba el automotor en
emergencia a estar a los dichos del representantes de Autopistas del
Sol era una zona de "aceleración y desaceleración"( fs. 286 7
ma|)
4. La autopista al momento del evento dañoso no
se ajustaba a los planos presentados por la concesionaria para su
aprobación de acuerdo a lo afirmado por el perito, ingeniero
mecánico.
De lo expuesto deduzco claramente que el diseño
y construcción de la autopista no se ajustó a las normas a las
normas reglamentarias relativa a banquinas, no hay coincidencia
entre los planos aprobados a la concesionaria y el estado en que
tenía la ruta concesionada al tiempo del accidente. Entiendo que en
el lugar y al tiempo del hecho la autopista no respondía a las
normas del arte, y que esta falla en la construcción contribuyó
causalmente al evento dañoso, ya que al tiempo del siniestro no
existía una zona de detención vehicular apta y los que utilizaban la
ruta concesionada se tenían que detener en un carril de aceleración,
no demarcado como banquina.
Pongo de relevancia que constituye prueba
fehaciente de que la obra realizada era incorrecta la circunstancia
que con posterioridad el séptimo carril haya sido demarcado
claramente como banquina, basta mirar las fotografías acompañadas
por el perito y las acompañadas por la actora para comprobar
inequívocamente cuan diferente era el trazado de la autopista al
tiempo del siniestro y con posterioridad.
No exime de responsabilidad a la autopista la
aprobación estatal de los planos, máxime cuando hay discordancias
entre ellos y el estado de la ruta al tiempo del siniestro.
Ello así estimo que los agravios han de
prosperar y que debe condenarse a la demandada Autopista del Sol
S.A. por haber mediado relación de causalidad eficiente entre la
falla en la construcción y señalización del ruta concesionada, por
no tener esta un lugar adecuado para detención de vehículos en
emergencia y el evento dañoso.
A continuación pasaré a tratar los agravios
relativos a los daños.
7. Daño material por incapacidad sobreviniente.
Al momento del siniestro el actor contaba con 50
años, y a raíz del evento dañoso se le amputaron ambas piernas a la
altura de la rodilla produciéndole una incapacidad laborativa del
100%, y la necesidad de ser auxiliado de por vida por una persona
para cubrir sus necesidades personales esenciales, ( fs. 479)
enumero a título ejemplificativo que necesitará auxilio para la
deambulación, para la higiene, aún en el caso de poder utilizar una
prótesis. Así ha concluido el perito médico en forma categórica.
Al momento de evaluar el daño material causado
por la incapacidad debo tener en cuenta
a. La edad de la víctima quien tenía 50 años al
tiempo del siniestro, ello debo relacionarlo con el promedio de
expectativa de vida que se ubica en los 75 años, es decir que al
Señor S. I. R. tiene una expectativa de 25 años de vida como
lisiado, con sus dos piernas amputadas.
b. La actividad de la víctima. El señor R. tenía
un taller de reparaciones en general y cerrajería en particular, en
Belgrano, ubicado en la calle 11 de Setiembre casi Blanco Encalada,
concretamente en la calle 11 de Setiembre 2406, el local era
alquilado y pagaba aproximadamente $ 300 por mes ( fs 301
vta).Realizaba trabajos de reparaciones en general, como plomería y
electricidad ( Declaraciones de Prego de fs. 363|) y particularmente hacía trabajos de
cerrajería y herrería, entre ellos blindajes de puerta.
c. Las condiciones personales y familiares del
dañado:El accionante al tiempo del siniestro era viudo y vivía solo
y era autosuficiente mientras que en la actualidad "presenta una
incapacidad total y permanente con la necesidad de asistencia de
terceros para el manejo de su persona" fs. 479. El demandante tenía
auto y se manejaba en su vehículo, mientras que ahora sin sus
piernas no puede acceder a los medios de transporte públicos
argentinos, y aún cuando le pusieran prótesis estás deben ser
cambiadas, es decir que durante algún tiempo va a verse
imposibilitado de moverse en transportes públicos y no podrá manejar
nunca mas un automotor como el que tenía, con lo cual su capacidad
de desplazamiento se ve limitada salvo que contara con un auto para
lisiado, que no lo tiene, no lo ha reclamado y le sería imposible de
comprar con los $ 80.000 condenados a pagar en concepto de daño
material por incapacidad sobreviniente.
d. Las condiciones de vida futura: Durante los
próximos 25 años que el Señor R. tiene expectativas de vivir, tendrá
una incapacidad laboral total por la pérdida de sus dos miembros
inferiores, es decir que para que la indemnización sea reparadora le
debe proveer a la víctima lo necesario para su subsistencia o
ingresos equivalentes a los que tenía, los que no están exactamente
demostrados en su cuantía, pero si en su existencia porque alquilaba
un local comercial, en un barrio muy importante de la Capital y
realizaba una actividad de operario calificado como cerrajero, para
la cual se requieren conocimientos y habilidades específicas.
e. El costo de la ayuda de un tercero para
sobrevivir. La persona que carece de sus dos piernas
indiscutiblemente necesita auxilio de un tercero de por vida, por
ello a los fines de indemnizar adecuadamente el daño causado se debe
preveer poder pagar un auxilio diario al dañado.
f. Un gran lisiado como, lo es el actor jamás va
a volver a ponerse de pie, ni a realizar actividades deportiva e
indiscutiblemente su vida social y de relación se ve afectada. En el
presente está por demás acreditado la prueba de la afectación porque
R. dejó de ser autónomo para sobrevivir para pasar a ser un
dependiente de cuidados ajenos, perdiendo su intimidad de hombre
viudo adulto.
En las circunstancias económicas por las que
atraviesa el país es imposible realizar un cálculo matemático para
establecer la indemnización debida, ya que hay inestabilidad
monetaria, carencia de tasas de interés estables, inflación con
imposibilidad establecer cláusulas indexatorias ( ley 25361) y
emergencia financiera.
Por lo tanto el cálculo lo haré en bases a las
reglas de la prudencia judicial, teniendo en cuenta lo reclamado y
que el monto pretendido se supeditó a lo que en mas o en menos
resulte de la prueba a rendirse. En tal sentido estimo que lo $
80.000 condenados a pagar en la instancia anterior constituyen una
cifra ínfima, que no guarda ningún tipo de proporción con el daño
que se pretende indemnizar.
Dar una indemnización de $ 80.000 cuando existen
tales lesiones constituye una infravaloración del daño efectivamente
sufrido, lo que en definitiva constituiría una forma de hacer
padecer parte de ese daño a la víctima (conf. Gómez - Pastor, El
derecho de accidentes y la responsabilidad civil, Anuario de Derecho
Civil 1990-495, en particular en nº V.3.1, pág. 512|) o, como dicen otros autores, de subvencionar
los ilícitos (Schäfer - Ott, Manual de Análisis Económico del
Derecho Civil, Madrid, 1991, trad. de Macarena Von
Carsteen-Lichterfelde, pág. 140, nº 6.3.). Amen que con estas
indemnizaciones insignificantes el sistema de la responsabilidad
civil pierde de vista uno de sus objetivos, cual es el de estimular
la evitación de los daños, según la teoría del bienestar, una
indemnización que no conlleva la idea de la prevención no es
justificable (Schäfer - Ott, ob. cit., nº 1.5. en pág. 105), pues
resulta menos costoso pagar la indemnización que adoptar las
precauciones tendientes a que los daños no se produzcan.
Por lo tanto entiendo que esta cifra debe ser
incrementada y propongo a mis distinguidos colegas establecerla en $
300.000, advierto que la suma que propongo como monto de condena es
superior a la reclamada, pero la pretensión se hizo, supeditado a lo
que en mas o en menos resultara de la prueba a rendirse, partiendo
de una incapacidad del 70% de la total obrera cuando la incapacidad
en realidad es del %100 además el reclamo se hizo en el año 1999,
época de estabilidad monetaria, mientras que la sentencia es dictada
en épocas inflacionarias, razones estas que justifican que la
condena sea mayor que la pretensión.
8. Gastos médicos y de farmacias.
Al actor se le pueden colocar prótesis en ámbas
piernas para lo cual es necesario "un retoque del muñón bajo rodilla
derecha con resección de peroné para permitir su equipamiento, esto
el prepotésico y protésico. Consiste en una adaptación de una cuenca
con una pierna y pie protésico en miembro inferior derecho y una
cuenca de adaptación al muñón con rodilla protésica, pierna y pie
protésico, alineación de los mismos, rehabilitación de marcha y
evaluaciones de adaptación al esfuerzo físico demandado" ( ver
declaraciones del médico traumatólogo Jorge Esteban Nistal de fs.
371).
La prótesis se desgasta y debe ser cambiada cada
dos años, y los costos de prótesis y de rehabilitación son de $
18.000 bianuales, por otra parte debe seguir tratamiento
psiquiátrico con un costo de $ 5000 anuales.
El juez de la instancia anterior fija para
indemnizar este ítem la cifra de $ 30.000 y lógicamente el actor se
queja, porque esta suma le permitiría comprar un juego y medio de
prótesis, y destaca que estas tienen que ser renovadas cada dos
años.
Entiendo que lleva razón en sus afirmaciones y
que la cifra condenada a pagar no cumple una función resarcitoria
acabada porque la cifra de condena cubre el gasto por tratamiento
psiquiátrico, los gastos que evidentemente el accionante ha tenido
hasta acá y permitiría al actor comprar un solo juego de prótesis,
sin que el capital condenado a pagar le permita volver a cambiarlas
no obstante que está demostrado acabadamente en autos que la
prótesis se desgasta.
Por lo tanto propongo a mis distinguidos colegas
elevar el capital de condena a la suma de $ 100.000 que si bien no
cubren exactamente el costo de 10 juegos de prótesis y
rehabilitación a $ 18.000 bianuales, al ser entregado el capital por
anticipado y todo junto le permite obtener una rentabilidad que en
el futuro cubra los costos de prótesis y rehabilitación. Vuelvo a
reiterar en este ítem que el capital de condena es superior al
reclamado pero como la demanda se condicionó a lo que en mas y en
menos surja de la prueba a rendirse y la prueba es concluyente
respecto a los costos, la sentencia debe ser realizada por una suma
mayor a la pretendida estimativamente.( arts. 1077, 1079 y 1086 del
Cod. Civ.)
9. Daño moral
El actor se queja por la cuantificación del daño
moral. Juzga exiguo que se le condene a pagar sólo $ 50.000 teniendo
en cuenta los padecimientos que su parte sufre.
En cuanto a la determinación de la existencia
del daño moral y la determinación de su cuantía, siguiendo el
criterio del mas Alto Tribunal de la Nación, entiendo que hay que
tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del hecho
generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene
necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se
trata de un daño accesorio a éste (CSN, 6.5.86, RED a-499).
Sabido es que este capítulo tiene su fundamento
en la obtención de una satisfacción compensatoria -y, por ende,
imperfecta- de dolor íntimo experimentado, en este caso, a raíz del
siniestro. Esta reparación, habrá de estar ordenada a asegurar, con
su resarcimiento, la obtención de gratificaciones sustitutivas de
los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros
bienes estimables en la esfera psicofísica.
Teniendo en cuenta todos los parámetros
enumerados, y los sufrimientos morales sufridos por el accionante
por haber perdido sus dos piernas, ser un discapacitado de por vida.
Valorando las tremendas limitaciones que debe haber sentido, siente
y sentirá durante los próximos 20 años que tiene de expectativa de
vida, estimo que la indemnización otorgada es insuficiente.
Tengo en cuenta que el padecimiento moral ha
sido gravísimo y continuará causándole molestias y sufrimientos,
angustias y dolores, valoro la necesidad de retoque de los muñones,
para lo cual debía ir al médico una vez por semana a fin de lograr
en la etapa preprotésica la reducción de sus muñones.
Considero especialmente que la prótesis no será
nunca definitiva y que de por vida sufrirá las angustias y dolores
de tratamientos constantes de rehabilitación.
Mensuro los múltiples traslados en ambulancia a
los que hacen referencia los testigos, como también, valoro la
profunda pérdida de calidad de vida y teniendo en cuenta todos estos
elementos propongo a mis colegas de sala que el monto por este daño
sea establecido en la suma de $ 100.000) art. 1078 del Código
Civil).
Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.
Por iguales consideraciones, el señor Juez Dr.
Arazi votó también por la AFIRMATIVA.
La Dra. Cabrera de Carranza no vota el presente
por hallarse ausente del Acuerdo ( art. 47 de la ley 5827).
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la
siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se
modifica la sentencia apelada y se hace extensiva a Autopistas del
Sol S.A. y la Citada en Garantía Zurich Compañía de Seguros S.A. Se
modifican los montos de condena y se elevan a $ 300.000 trescientos
mil en concepto de incapacidad física, $ 100.000 en concepto de daño
moral y $ 100.000 en concepto de gastos farmacéuticos y de
tratamientos médicos y psiquiátricos. Las costas de esta instancia
en relación al recurso de apelación interpuesto por el actor son a
cargo de Autopistas del Sol S.A y la Citada en Garantía Zurich
Compañía de Seguros. Las costas por el recurso interpuesto por el
codemandado Carlos Ali son a su cargo (art. 68 del C.P.C.C.). Se
difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de
la ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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